Nunca un impuesto puede ser ratificado con efecto retroactivo por el Crongreso

09 julio 2008 08:30

“Si se sanciona la ley, tendrá vigencia de acá para adelante, pero todas las retenciones que fueron cobradas con anterioridad son inconstitucionales”, dice el Dr. Gregorio Badeni “La doctrina de la Corte Suprema de Justicia es categórica: nunca un impuesto, tasa o derecho de Aduana puede ser ratificado con efecto retroactivo por una ley del Congreso. Por lo que la ley, si se sanciona, tendrá vigencia de acá para adelante, pero todas las retenciones que fueron cobradas con anterioridad son inconstitucionales”, dijo el constitucionalista Dr. Gregorio Badeni al ser consultado en estos días acerca de los distintos criterios que se escuchan con relación a los derechos de exportación o retenciones aplicadas a los productos agropecuarios.
El trascendido de que la Corte Suprema de Justicia habría alertado al Poder Ejecutivo acerca de que un aumento de retenciones necesitaría de una ley del Congreso para ser aplicado, encendió alertas y ha generado no pocos interrogantes.
Por caso, cabe preguntarse ¿qué ocurrirá si es que es sancionada la ley, con las retenciones que se cobraron, en el marco de la resolución 125, desde marzo a la fecha?
También cabe preguntarse qué ocurriría con las otras retenciones que cobra el Estado nacional, al petróleo, a la minería, incluso a la pesca.
No son pocos los que auguran una oleada a de demandas contra el Estado y los que se preguntan acerca del efecto retroactivo que tendría una ley sancionada por el Congreso.
Sobre estos temas ofreció su opinión el doctor Gregorio Badeni y lo que sigue es una síntesis de sus respuestas a preguntas sobre estos temas:

-Hay cierta preocupación en sectores del oficialismo por los efectos secundarios que puede llegar a tener la ley que pretenden votar sobre las retenciones móviles, y se preguntan, por ejemplo, qué pasará con la que ya se ha cobrado desde marzo hasta ahora.

-En cuanto al proyecto original, el Congreso no puede decir que es facultad del Poder Ejecutivo lo que la Constitución dice que es facultad del Congreso. No se puede modificar por ley la Constitución.
La doctrina de la Corte Suprema de Justicia es categórica: nunca un impuesto, tasa o derecho de aduana puede ser ratificado con efecto retroactivo por una ley del Congreso. Por lo que la ley, si se sanciona, tendrá vigencia de acá para adelante, pero todas las retenciones que fueron cobradas con anterioridad son inconstitucionales.

-Pero la Corte Suprema todavía no ha fallado…

-En este punto no, pero la Corte lo ha fallado en otras oportunidades. Hay un ejemplo claro: las tasas que hace cinco años atrás se les aplicaron a las AFJPs por las comisiones bancarias y por las cobranzas que le hacía la AFIP, de un 0,5% y un 0,7%, fueron establecidas por un decreto del Poder Ejecutivo. Luego, fueron consagradas por la ley de Presupuesto correspondiente al año siguiente. Cuando el tema llegó a la Corte, ésta dijo: “Hasta que no se sancionó la ley, todo esto no era válido”, y la ley no puede convalidar lo que en su momento fue inconstitucional.

-¿Los potenciales reclamos ante la Justicia, podrían ser por la tasa de retenciones cobrada a partir del 11 de marzo o por todas las retenciones cobradas en años anteriores, a tasas del 35%, 27,5% o 20%?

-Todas, mientras que la acción no haya prescripto, es posible reclamar. Y el plazo de prescripción es de 5 años. Así que por supuesto que pueden reclamar la devolución de todo lo pasado.

-Pero para esto que esto ocurra en forma masiva haría falta un fallo de la Corte Suprema de Justicia.

-Claro, por supuesto.

-La Corte Suprema tiene en estudio una demanda sobre las retenciones pesqueras. ¿Un fallo sobre ese tema podría tener consecuencias sobre las retenciones agropecuarias?

-Los fallos de la Corte no son erga homnes (para todos) porque cada caso tiene sus particularidades, pero al fijar la Corte una doctrina sobre la invalidez de las retenciones, por supuesto que aceleraría considerablemente el resto de los juicios que puedan estar en trámite por cualquier otra causa.

-¿Sobre ese mismo tipo de retenciones?

-No, sobre cualquier cosa, sobre la soja, sobre el maíz, sobre el trigo…. Lo que sería inconstitucional sería la retención, por no haber sido fijada por una ley del Congreso.

-En el caso de que se sancionara el proyecto del Ejecutivo que consagra una alícuota de retenciones que hoy se ubica cerca del 47% para la soja, ¿la Corte aún podría declarar la inconstitucionalidad de la misma, en su papel de garante último de la Constitución?

-Por supuesto, si el monto llegara a ser confiscatorio en algún caso concreto, la Corte puede declarar inconstitucional la ley para ese caso concreto.

Un criterio válido podría ser el 35%, que es el tope del impuesto a las Ganancias. Pero acá, quizás el 35% sea confiscatorio ¿Por qué? Porque las retenciones son, en realidad, un impuesto a las Ganancias encubierto.

-¿Y cómo se decide la confiscatoriedad? Porque mucho se ha hablado de una jurisprudencia que considera el 33% como limitante constitucional.

-No, eso es relativo, puede ser mucho más o mucho menos, dependiendo del caso.

-¿Cuál es el criterio para declarar o no la confiscatoriedad de un tributo?

-La apropiación de una parte sustancial del trabajo, del capital o de la renta de una persona. Y lo “sustancial” está sujeto a interpretación. Un criterio válido podría ser el 35%, que es el tope del impuesto a las Ganancias. Pero acá, quizás el 35% sea confiscatorio ¿Por qué? Porque las retenciones son, en realidad, un impuesto a las Ganancias encubierto.

-Volviendo al proyecto oficial, si la ley se sanciona finalmente y en su texto dice “ratificase la resolución”, ¿esa norma tendría un vicio de origen al ratificar una práctica inconstitucional?

-Sería inconstitucional porque no fija el monto del impuesto. Al ratificar lo dicho por el Poder Ejecutivo sobre la base del Código Aduanero, y no fijar el monto del gravamen, la ley va a ser inconstitucional. La ley debería estar redactada de la misma manera que la que fija el impuesto al IVA, que dice “la tasa máxima es del 21% y la tasa mínima del 10,5% y se faculta al Poder Ejecutivo a elevar o reducir el monto del impuesto dentro de esos límites”.

-Entonces no podría decir “ratifícase”...

-Poder puede, pero estarían sancionando una ley inconstitucional.

[Volver]

Ingreso